Competencia desleal: ¿Cómo no incurrir con la publicidad comparativa?

Existen muchas dudas acerca de los requisitos que debe reunir cualquier comunicación publicitaria que contenga referencias comparativas a las empresas de la competencia desleal. El motivo reside en que los criterios que determinan su licitud son, en muchos casos, conceptos jurídicos indeterminados. A lo largo de estas líneas expondremos los criterios de interpretación que deben seguirse en la publicidad comparativa.

La ley aplicable a estos efectos se circunscribe, en el ámbito nacional, a Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), y a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD). A nivel comunitario, debemos acudir a la DIRECTIVA 2006/114/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Además, se debe tener en cuenta el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, a efectos de cumplir con los estándares exigibles a una publicidad transparente y de calidad.

Una vez expuesta la normativa objeto de análisis, debemos comenzar exponiendo los requisitos contemplados en el artículo 10 de la LCD. Y así, la comparación pública estará permitida si cumple los siguientes requisitos:

a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios. Entre las cuales podrá incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada. La comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e) La comparación no podrá contravenir lo establecido en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

El Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol recoge otros elementos que deberán tenerse en cuenta para poder sustentar la licitud de los anuncios comparativos. En concreto, procede analizar el cumplimiento de las normas 17 y 18 de dicho código. Ya que, habitualmente, la publicidad comparativa se basa en comparaciones de precios o datos técnicos del producto. Por tanto, se deberá cumplir con las siguientes premisas:

“Cuando en las comunicaciones comerciales se difundan datos técnicos, científicos o de estadísticas deberán ser relevantes y comprobables, no darán lugar a error sobre las personas físicas o jurídicas, la naturaleza de éstas y demás circunstancias que los avalen”.
“La difusión de ensayos comparativos de productos o servicios deberá revelar la persona física o jurídica que los haya realizado, así como la fecha de su realización. En el caso de difusión parcial ésta deberá realizarse de manera equitativa”.

Competencia desleal

Por otro lado, resulta pertinente acudir a la interpretación seguida por la jurisprudencia a estos efectos. Y así, en relación con la publicidad comparativa, el Tribunal Supremo (STS 130/2006) señala que:

“Dado que toda comparación implica un cierto grado de descrédito para la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, la medida de lo tolerable depende del contenido del mensaje, que ha de ser interpretado en su conjunto, sin descomponerlo en partes y atendiendo a la impresión global que sea susceptible de generar en los destinatarios, así como de la necesidad de utilizar la minusvaloración para llevar a cabo una comparación adecuada a todas las exigencias legales que la convierten en lícita».

Asimismo, cabe mencionar también la Sentencia de 8 de febrero de 2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En virtud de la misma:

“Debe reputarse ilícita aquella publicidad que compara precios utilizando como base para la comparación tiendas de diferentes tamaños o formatos, salvo que se informe a los consumidores en el propio mensaje publicitario y de manera clara”.

En otras palabras, es ilícita por engañosa la publicidad comparativa de precios de productos vendidos en establecimientos de tamaños o formatos diferentes. Por tanto, la objetividad de la comparación puede verse falseada si la publicidad no menciona correctamente dichas diferencias de los establecimientos. En este caso, cuyos precios son objeto de comparación.

Por todo ello, podemos concluir que la publicidad comparativa deberá ampararse en datos que sean demostrables y comprobables. Además, esos datos deberán: (i) o bien comunicarse de forma global, ya que, de lo contrario, estaríamos comunicando un resultado sesgado; (ii) o bien informar a los consumidores en el propio mensaje publicitario de los parámetros en los que se basa la diferencia comparativa.

Daniel Chapatte, asesor legal UBT Legal & Compliance.